Rahandusministeerium esitas Tartu linnale järelevalvemenetluse alustamise teate (edaspidi teade) kontsessiooni erimenetluse riigihanke "Teenuse osutamise kontsessioon Tartu linna koolidele toitlustamisteenuse osutajate leidmiseks", viitenumber 224476 osas, paludes esitada vastused hiljemalt 29.10.2020.
Esitame vastused esitatud küsimuste kaupa.
I Arvamus VAKO 12.10.2020 kirjas esitatud väidete ja Rahandusministeeriumi järelevalvemenetluse algatamise kirjas esitatud seisukohtade kohta
Reaalne koolilõuna menüü versus ilukirjanduslik menüü
1.1. Hankija on aastast 2017 viinud toitlustusteenuse hankimiseks läbi kontsessiooni erimenetlust, mille käigus ei ole enam hinnatud spetsiaalselt hankele kirjutatud menüüsid (nö ilukirjandeid), mis ei ole reaalselt koolides pakutavad (nn mandlilaastudega kaetud beebiforellifilee, spinati vahu supp vm analoogsed toidud). Nimetatud ilukirjanduslike menüüde hindamise tulemusena said ka kõik pakkujad ühesuguseid hindepunkte ja hankija oli sageli olukorras, kus ei olnud võimalik ühte pakkumust teisest eristada. Seega otsustas hankija mitte hinnata enam menüüsid, mis väljendavad üksnes kirjutamise, mitte toiduvalmistamise oskust ja mis kahjuks ei ole koolis reaalselt täidetavad, vaid soovis hinnata eelkõige reaalselt koolides pakutavat toitu ja reaalselt koolis pakutud menüüd. Tartu linnal ja meile teadaolevalt ka Tallinna linnal on negatiivne kogemus, nn ilukirjanduslike menüüde hindamisega. Esiteks nagu juba eelpool mainitud, on selliseid menüüsid raske üksteisest punktiliselt eristada ja isegi juhul, kui need esitatud väljamõeldud menüüd lepinguga siduda, (ehk kohustada neid reaalselt koolis pakkuma) siis lapsed selliseid sööke ei söö.
Tartu linn on läbi pikaaegse kogemuse jõudnud täna (aastast 2017) olukorda, kus hindame reaalset koolis pakutavat koolitoitu (ühe hindamise osana) ja reaalselt koolis pakutavat menüüd (teise hindamise osana).
Tuginedes varasemale kogemusele on hankija arvamusel, et reaalse koolis pakutava menüü hindamine tagab parema hanke tulemuse ehk pakkumusi on üksteisest lihtsam eristada. Samuti on toitlustusteenuse hankimise puhul väga oluline reaalse koolitoidu degusteerimine, kuna spetsiaalselt kuue-seitsme hanke komisjoni liikme jaoks valmistatud toit (isegi juhul, kui hindamine toimub Rahandusministeeriumi poolt soovitatud pimetesti alusel) ei ole samaväärne, mis 1000le õpilasele valmistatud koolitoit. Ehk ka pimetest, kus hindajad ei tea, kelle toitu nad degusteerivad, ei taga hankijale seda, et sarnast toitu koolis hiljem lepingu raames ka tuhandele õpilasele pakutakse. Seega komisjonile degusteerimiseks toodud toidul puudub seos tulevikus toitlustusteenuse osutamisega. Toitlustusteenuse osutamise puhul saame rääkida ajas jooksvalt valmivast teenusest, hankija ei hangi mingit kindlat asja, nt lauda-tooli, mis on juba valmis ja mida saab komisjonile ette näidata, vaid pikaajalist teenust, mistõttu hankija on veendunud, et pakkumus on ka reaalselt täidetav.
1.2. On olemas ka võimalus, et pakkujad pakuvad pakkumuses viie aasta koolitoidumenüüd, kuid viie aasta menüü koostamine ei ole mõistlik ei pakkujate ega ka hindajate suhtes. Mistõttu on hankija seisukohal, et kahe nädala reaalse koolimenüü pakkumuse esitamine annab ülevaate, kas pakkuja pakkumus on konkurentsivõimeline ja parim. Pakkujatele on lepingutingimused teada, on teada koolilõuna hind ehk teenuse eest makstav hind ja pakkujatel tuleb esitada menüü, mida nad on valmis sellise hinna eest pakkuma.
Kooli või lasteaia reaalse toidu kohapeal degusteerimine on hankijate seas levinud praktika (vt Viimsi hange, viitenumber: 214930 (p 6.4.)). Järelikult on vastavas valdkonnas tegutsevad isikud sellega kursis, et pakkujad võivad toitu degusteerida.
Hankija ei ole hinnanud menüüsid ebavõrdsetel alustel
1.3. Hankija ei ole hinnanud ebavõrdsetel alustel koostatud menüüsid. Pakkujad teavad professionaalidena, et menüüd tuleb koostada lähtudes sotsiaalministri 15. jaanuari 2008. a määrusest nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis“ (edaspidi määrus) ja lähtuvad mõistlike pakkujatena RHAD juures olevast lepinguprojektist, kus on muuhulgas sätestatud, et toitlustusteenuse osutamisel tuleb lähtuda Tartu piirhindadest. Hankija ei suuda kontrollida ega tuvastada, kui palju maksavad koolilõuna valmimiseks vajalikud komponendid, tooraine jne, ehk mis on toidu omahind. Kui pakkuja mõistliku isikuna hindab (ja kinnitab hankijale), et ta saab Tallinnas 1,95 (2,95) euroga müüdava toidu puhul Tartus hakkama 1,5 euroga, siis hankijal ei ole põhjust selles kahelda.
Võib arvata, et mõistlikul teadlikul pakkujal ja tavapäraselt hoolsal pakkujal on kogemusi pakkumuste esitamisega konkreetses valdkonnas. Samuti võib eeldada, et tal on üldised teadmised põhitegurite kohta, mis mõjutavad seda turgu, milles ta tegutseb. Käesoleva asjaga seoses tähendaks see üldisi teadmisi siseriiklike ja asjaomaste piirmäärade kohta (p 68). Vt kohtujurist Eleanor Sharpston 11.10.2007 Euroopa Kohtu otsus kohtuasjas nr C-241/06, Lämmerzahl GmbH versus Freie Hansestadt Bremen.
Seega oli hankija pakkujatele ette öelnud missugune on tasu, mida teenuse osutamisel saadakse. Hankija eeldas, et pakkuja on ise kalkuleerinud, kas ta suudab esitatud menüüd ka Tartus kehtestatud koolilõuna hinna eest pakkuda. Hankija ei saa sekkuda pakkuja majandustegevusse ega selle hindamisse, kas pakkuja suudab esitatud menüüd pakkuda või mitte. Tegemist on kontsessioonimenetlusega, mille lõpptulemusena sõlmitakse kontsessioonileping, kus nõudluse ja pakkumisega seotud äririsk läheb üle kontsessionäärile (vt ka käesoleva vastuse p 1.8.).
Toidu degusteerimisel ei ole hindamise aluseks mitte maksumus, vaid muud komponendid, mh hinnatakse toidu maitset ja lõhna (maksimaalne punktide arv 5), hinnatakse toidu tekstuuri (maksimaalne punktide arv 5), hinnatakse pakutava toidu kogust, st normikohast kogust taldrikul (maksimaalne punktide arv 5), hinnatakse pakutava toidu vastavust menüüle: põhitoit, lisandid, leiva/saia valik, jook (maksimaalne punktide arv 5), hinnatakse toidu välimust (maksimaalne punktide arv 5).
RHAD p-st 7.11. nähtub, et koolitoidu kohapealsel degusteerimisel ei hinnata nn varasemate hankelepingute täitmist, vaid just nimelt pakkuja töötajate (kokkade) sooritusvõimet (kuidas kujunes toidu tekstuur, missugune on toidu lõhn ja maitse, kas taldrikule pandi piisav kogus, missugune on toidu välimus jne). Selliste tegurite hindamisel ei oma mõju toiduainete omahind või toiduportsjoni lõpphind.
1.4. Tänapäeval ei loe toitlustusmaailmas enam esmajärjekorras, millise väljaõppe ja eelneva kogemuse on saanud kokk, sest suurtes toitlustusettevõtetes toimub väljaõpe kohapeal vastavalt konkreetse ettevõtte ärimudelile. Näiteks on väljatöötatud vastava osakonna poolt kõik menüüd tsentraalselt, kokkadele on ette antud kasutatav tooraine ja valmistamisviisid ehk retseptid, seega ei olene millise väljaõppe on kokk saanud, vaid kokk peab valmistama toitu viisil ja toorainetest, mis on ettevõtte poolt ette antud, mitte oma kogemustest ja oskustest lähtuvalt. Väite näitlikustamiseks esitame lisadena 1-4 Baltic Restaurants Estonia AS poolt erinevates koolides pakutavad menüüd, mis on ühel ajavahemikul üleriigiliselt identsed.
Seega koolitoitu kohapeal degusteerides saab hankija võimaluse hinnata pakkumuse (koolitoidu teenuse osutamine) reaalset täitmist. Samas on osakaal punktidest koolis toitlustusekorraldamise sh degusteerimise puhul 25 %, ülejäänud punktide osakaal 75 % kogunevad hankemenetluse käigus spetsiaalselt esitatud koolilõuna pakkumusest.
Tehniline kirjeldus ja hindamiskriteeriumid
1.5. Rahandusministeerium on jõudnud oma kirjas järeldusele, et hankes alusdokumentide hulgas puudub konkreetselt eristatav hankelepingu eseme kirjeldus, mis kirjeldab ja määrab hankija vajadused. Hankija selle väitega ei nõustu.
Riigihanke alusdokumendist (edaspidi RHAD) ei puudu tehniline kirjeldus. RHAD p 1.5. on kirjeldatud kontsessiooni ese, milleks on kontsessionääri kohustus korraldada toitlustamisteenust Tartu linna järgmistes koolides vastavalt alusdokumentide lisas 5 Teenuse tehnilisele kirjeldusele. Riigihange on jaotatud kolmeks osaks: 1.5.1. Riigihanke I osa: Tartu Tamme Kool, aadressil Tamme pst 24a, Tartu, orienteeruv õpilaste arv 2019/2020. õppeaastal on kokku 887 (1. - 4. klass 382 õpilast 5. - 9. klass 505 õpilast). 1.5.2. Riigihanke II osa: Tartu Mart Reiniku Kool, aadressil Vanemuise 48, Tartu, orienteeruv õpilaste arv 2019/2020. õppeaastal on kokku 933 (sh Riia 25 hoones 1-4. klass 419 õpilast ning Vanemuise 48 hoones 5.-9. klass 514 õpilast). 1.5.3. Riigihanke III osa: Ilmatsalu Põhikool, aadressil Kooli tee 5, Ilmatsalu alevik Tartu, orienteeruv õpilaste arv 2019/2020. õppeaastal on kokku 238 (1.-4. klass 118 õpilast, 5.-9.klass 120 õpilast).
Ülaltoodust lähtudes on kirjeldatud, et ostetakse koolitoidu teenust, ostetav teenus peab vastama alusdokumentide lisas 5 teenuse tehnilisele kirjeldusele. Samuti on kontsessioonilepingu projekti (lisas 3) punktis 5.1.2. sätestatud, et kasutaja (pakkuja) kohustub osutama toitlustusteenust vastavalt lisas 5 sätestatud tehnilistele tingimustele.
Seega pakkumuse käigus esitatud menüüsid ei hinnatud lisas 5 tehnilise kirjelduse järgi (kuna lisa 5 on lepingu lisa), vaid teenuse osutamine peab tulevikus toimuma tehnilise kirjelduse järgi. Tehnilises kirjelduses ei ole sätestatud mitte vastava valdkonna õigusakti, määruse nõuded, vaid kooliti erinevad spetsiifilised nõuded, mis on välja töötatud kooli hoolekogu, õpilasesinduse ja hankekomisjoni koostöös. Samuti ei ole menüüde hindamisekriteeriumid üksnes õigusakti alusel hinnatavad, vaid hindamiskriteeriumid on valdavas osas kehtestatud laiemas võtmes (nö õigusaktist karmimad) eesmärgiga välja selgitada parim pakkumus ehk hinna ja kvaliteedi suhtelt parim pakkumus. Tartu linna poolt kehtestatud koolilõuna maksumuse hind on pakkujatele teada (RHAD lisa 3) ja pakkujatel on õigus esitada menüü, mida nad on valmis etteantud hinnaga pakkuma.
1.6. Nagu eelpool kirjeldatud, on hankija eeldanud, et toitlustusteenuse valdkonnas pädev isik teab, et pakkumuses esitatavad menüüd peavad lähtuma määruses esitatud nõuetest. 2. juuni 2016. a Euroopa Kohtu otsus kohtuasjas nr C – 27/15 Pippo Pizzo versus CRGT Srl. Kohtujurist Manuel Campos Sanches-Bordona: "Ei ole seega kahtlust, et pakkujatel peab olema võimalik teada hanketingimusi, mis vastab elementaarsetele võrdsuse ja läbipaistvuse nõuetele. Kuid vaieldavam on, mil määral peavad olema hanketeates või tehnilises kirjelduses sõnaselgelt kirjas kõik hankemenetluses osalemise tingimused, või, kas võib – vastupidi – teatavaid üldist laadi tingimusi pidada teada olevateks, isegi kui neid ei ole nimetatud dokumentides sõnaselgelt märgitud (51). Arvestades eesmärki, mida taotleb tingimuste avaldamise kohustus – mis ei ole muud kui tagada nende sisu ja ulatuse arusaadavus „kõikidele piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikele pakkujatele „ – ei oleks minu arvates loogiline, et hankijad oleksid kohustatud täpsustama ka neid tingimusi, mille täitmise kohustus tuleneb üldkohaldatavatest õigusnormidest, millest „piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelik“ pakkuja ei saa olla mitteteadlik.
Hankija ei ole hinnanud kogumis mitte õigusaktidele vastavust, (va ühes punktis menüüde puhul, kas esitatud menüü vastab õigusaktides toodud nõuetele), vaid eraldi väljatöötatud hindamiskriteeriumite (mis on õigusaktist nö laiemad) alusel ehk punkte antakse mittetöödeldud toorainete kasutamise eest, toidu (koolilõuna) valmistamisel vähemalt 51% ulatuses mahepõllumajanduslikust tootmisest pärit tooraine kasutamise eest, menüü mitmekülgsuse eest jne. Näiteks õigusakt sätestab, et värskest kalast valmistatud toitu või kalatooteid pakutakse vähemalt üks kord nädalas. Lepingu lisaks olevas tehnilises kirjelduses on seatud eraldi kriteeriumid kala pakkumisele: vähemalt üks kord nädalas värskest kalast või naturaalsetest kalatoodetest valmistatud toit sh vähemalt kaks korda kuus peab kalatoit olema valmistatud jahutatud kalast. Kalakord loetakse pakutuks, kui õpilaseni jõuab üks kord nädalas praepäeval kala ca 80 grammi (neto) ning supipäeval ca 30 grammi (neto) valmis kujul (lõhesteik, kohafilee tükk, kalakotlet, forelli lõik vms, mitte kastmes purustatuna vms kujul), üks kord kuus on lubatud pakkuda kala supi koostises. Või näiteks sätestatakse määruses, et leib peab lasteasutuses olema saadaval iga päev ja teraviljatoite (soovitatavalt täisterajahust) pakutakse koolieelses lasteasutuses vähemalt kaks korda nädalas. Lepingu lisaks olevas tehnilises kirjelduses on aga sätestatud, et menüüs peab sisalduma iga päev valikus vähemalt kolm erinevat leivatoodet, sh eelistades rukki-, täistera- ja seemneleiba, mis on valmistatud täisterajahust ning alati rukkitäisterasepik (v.a temaatilise toidu päeval). Samuti on lepingu lisaks olevas tehnilises kirjelduses sätestatud mitmeid nõudeid, mida määruses ei ole üldse käsitletud, nagu näiteks menüüs peab sisalduma:
– igal praepäeval kaks salatit sh kas üks segusalatina ja teine salatikomponentidena või kõik valikud salatikomponentidena, vastavalt kooli soovile, sealjuures säilitades põhitooraine mitmekesisus. Seemned, pähklid, salatikastmed jms lisandid serveerida alati eraldi. Lisaks õlikastetele pakkuda ka jogurti ja/või hapukoorepõhiseid salatikastmeid;
– supp kuni kaks korda nädalas, supipäeval kaks valikut, millest üks võib olla lihavaba, püreesupp või kreemsupp, teine alati selge leemega supp (nt kanasupp, frikadellisupp, borš jms). Üle nädala pakkuda üheks valikuks hernesuppi. Suppide energiasisalduse tõstmiseks valmistada supid suhteliselt paksud (suurendab supis energiasisalduse tõstmise kõrval ka vajalike vitamiinide ja mineraalainete koguseid), mitte lisada neile õli või muid rasvaineid.
Ülaltoodust nähtuvalt on hankijale teada tingimused, millist teenust vajatakse ja lähtuvalt asjaolust pakkuja saab otsustada, kas ta esitab pakkumuse või mitte.
Hankija on lähtunud tingimuste kehtestamisel asjaolust, et hindamiskriteeriumid on kõigile ühesugused, kuid osutatav teenus võib olenevalt riigihanke osadest (erinevates koolides) olla erinev, mistõttu on igale kontsessioonilepingule lisatud tehniline kirjeldus, milline peab olema konkreetses koolis osutatav teenus, erinev.
1.7. Hankija leiab, et hankija poolt kehtestatud hindamiskriteeriumid on seotud hangitava teenusega, kuna aitavad välja selgitada ühe pakkumuse eelise teise pakkumuse ees, kuna toitlustusteenuse hangete puhul ei ole võimalik hinnata mingit valmistehtud toodet (lauda või tooli), vaid toitlustusteenus on ajas muutuv teenus nagu juba eelpool kirjeldatud ning hankijal tuleb välja selgitada, milline pakkumus on etteantud hinna eest parim. Ja hankija on selleks välja töötanud hindamiskriteeriumid, mille alusel on võimalik tuvastada parim pakkumus.
Tartu linn on juhindunud Euroopa Kohtu senisest seisukohast, mis lubab hankijal määrata hankemenetluses pakkujate esitatud pakkumuste hindamiskriteeriumiks pakkumuse vastavuse aste hankedokumentides esitatud nõuetele.
Pakkujatel oli võimalus kohandada, täiendada ja parandada koolis reaalselt pakutud menüüd
1.8. Pakkujad saavad kohandada menüüsid vastavalt hankija poolt esitatud nõuetele eelkõige selles ulatuses, mis puudutab menüü sellist osa, mida kooli kodulehel õpilastele ja lapsevanematele esitletud menüüdes ei ole välja toodud. Pakkujatel tuli esitada pakkumus, vastavalt RHAD punktis 5.7. toodule ehk pakkuja, kes käesoleval ajal toitlustab koole, tuli esitada 2019. aasta 47. ja 48. nädala (18.11.-22.11. ja 25.11.-29.11.) reaalne koolis pakutav menüü, kus tuuakse muu hulgas välja:
- millise kooli menüüga on tegemist ning mis vanuserühmale antud menüü on koostatud;
- iga menüüs nimetatud toidu/joogi nimetus;
- iga menüüs nimetatud toidu/joogi valmistamise lühikirjeldus (keetmine ja/või kuumutamine ja/või vokkimine ja/või praadimine ja/või kokku segamine ja/või blenderdamine ja/või vahustamine jne)/ ei ole kooli menüüs kirjas, vastav info esitatakse ja kujundatakse pakkumuses;
- toidu/joogi valmistamiseks kasutatavad toorained koos kogustega (bruto ja neto kaal grammides), kusjuures tooraine kirjeldamisel tuleb märkida, kas tegemist on värske, jahutatud, külmutatud, konserveeritud, kuivatatud, mahe, poolfabrikaadist jne toorainega/ei ole kooli menüüs kirjas, vastav info esitatakse ja kujundatakse pakkumuses;
- valmistoidu kaal grammides ühe portsjoni kohta/ei ole kooli menüüs kirjas, vastav info esitatakse ja kujundatakse pakkumuses;
- iga pakutud toidu/joogi kalorsus ja valkude, rasvade, süsivesikute sisaldus/ ei ole kooli menüüs kirjas, vastav info esitatakse ja kujundatakse pakkumuses;
- koolitoidu raames pakutud toidu tooraine bruto kaalu, neto kaalu, valmistoidu kaalu, kcal, valkude, rasvade ja süsivesikute kogused koondatakse iga päeva kohta kokku iga lehekülje lõppu/ ei ole kooli menüüs kirjas, vastav info esitatakse ja kujundatakse pakkumuses.
Kui vaadelda koolides üleval olnud menüüsid, (käesoleva vastuse lisad 5-8) nähtub, et menüüdes olev info hulk erineb olulisel määral pakkumuses esitatud info hulgast (pakkumused on nähtavad RH registris, millele on võimaldatud vastav juurdepääs). Näiteks 14.11.2019. a Tartu Hugo Treffneri Gümnaasiumi kodulehelt võetud kuvatõmmiselt (vt lisad 5 ja 6) nähtub, et avalikult esitletud menüüs on välja toodud üksnes toidu nimetus ja kogus grammides ehk menüü on ühel lehel. Siit järeldub, et pakkuja sisustas pakkumust esitades toidu nimetuse ja esitas pakkumuses hulgaliselt rohkem andmeid, kui üksnes toidu pealkiri (nimetus) ja kogus. Kodulehel olnud menüüst ei selgu, milline on pakutud toitude ja jookide kalorsus (toiduenergia) ning valkude, rasvade ja süsivesikute sisaldus jm andmed, mis pakkumuses tuli esitada. Seega esitatud pakkumus oli mahuliselt kümnel lehel. Samuti kui võrrelda näiteks 15.11.2019 ja 22.11.2019 Tartu Kesklinna Kooli kodulehelt võetud menüüd (lisa 7 ja 8) reaalselt esitatud pakkumusega siis koolilehel olevas menüüs ei ole märgitud, kas tooraine, mida toitude ja jookide valmistamisel kasutati on värske, külmutatud, poolfabrikaat või värske naturaalne tooraine.
Ülaltoodust nähtuvalt ja võrreldes koolis pakutud menüüsid (ehk menüüs esitletud info kogust) ja pakkumuse käigus esitatud andmeid (pakkumuses esitletud infokogust), nähtub et pakkujad kujundavad ning täiendavad olulisel määral koolis üleval olnud menüüd ehk kujundavad, sisustavad, kohandavad ja täiendavad oma varasemalt väljatöötatud menüüd just selles riigihankes parima pakkumuse esitamise eesmärgil. Järelikult ei ole põhjendatud Rahandusministeeriumi lähenemine, et tegu on pakkuja varasema lepingu täitmise kontrollimisega (nn referentstööga, millega kontrollitakse pakkujate kvalifikatsiooni lävenditele vastavust).
Näiteks kui vaadelda Baltic Restaurants Estonia AS poolt esitatud Tallinna Euroopa Kooli menüüd, siis on võimalik sisustada nt toit nimega "koorene kalkunikaste" rahaliselt soodsamaid tooraineid kasutades, nt Tartule esitatud pakkumuses kasutatakse selle toidu toorainena mitte vahukoort (rasvasisaldus 35%) vaid kohvikoort (rahvasisaldus 10%). Hankija ei tea kasutatavate toorainete hindu, millega pakkuja oma toorained hangib, mistõttu hankija ei saa ette öelda, et mingit toitu või toiduvaliku meie poolt pakutava raha eest ei saa pakkuda.
Toidumaailmas on võimalik nt menüüs kirjas olnud hakklihasupp sisustada erinevalt, kas valmistada see kartuli ja porgandiga või hoopis riisi ja porrulauguga (mitmekesisus hinnatav RHAD punkt nr 7 kohaselt) , kas köögivili nt eelnevalt praadida, üksnes keeta, kas lisada kaunvilju (samuti hinnatav näitaja RHAD punkt 7 kohaselt), püreerida jne., ehk pakkujatel on võimalus esitada pakkumus selliselt, et see tagaks maksimaalse tulemuse.
Kõigil pakkujatel olid ühesugused võimalused pakkumuste esitamiseks, mistõttu on tagatud RHS § 3 nõuded.
Pakkumus on seotud hangitava teenusega
1.9. On tekkinud küsimus, kas esitatud pakkumus (menüü) on seotud tulevase teenuse hankimisega ja kust tuleneb regulatsioon, et esitatud pakkumus on sõlmitava kontsessioonilepinguga seotud. Kuna sotsiaal- ja eriteenuste kontsessioonilepingute puhul hankija lähtub RHS § 120 sätestatust (RHS § 144 lg 2) siis hankeleping sõlmitakse riigihanke alusdokumentides ettenähtud tingimustel ja vastavuses edukaks tunnistatud pakkumusega, mis tähendab, et pakkumus ei ole üksnes hankemenetluse üks komponent, vaid jääb lepingu lahutamatuks osaks. Praktikas tähendab see, et kogu pakkumus sh esitatud kahenädala menüü, koos selles sisalduvate toorainete, valmistamisviiside kirjelduse jm andmetega läheb sõlmitava kontsessioonilepingu lahutamatuks lisaks, mille alusel koolil on õigus täpselt sama menüüd pakkujalt nõuda nii sageli kui kool või hoolekogu soovivad. Eeltoodut kinnitab RHAD lisa 3 (kontsessioonilepingu projekt), kus on märgitud, et kasutusse andja poolt edukaks tunnistatud kasutaja poolt esitatud pakkumus on lepingu lisa 4.
1.10. Hankija ei ole esitanud RHADs nõuet, et tuleb esitada Tartu linnas pakutav menüü, kuna see on pakkujate ringi piirav ja ei ole lubatud. Käesoleva hanke käigus esitas üks pakkuja esmakordselt menüü, kus koolilõuna hind oli Tartu linna poolt kehtestatud hinnast kõrgem. Hankija on seisukohal, et pakkuja peab saama valida, millist menüüd ta pakkumuses esitab, sest pakkujale on teada Tartu linna koolides kehtestatud koolilõuna hind. Hankija leiab, et ei saa pakkujatele ette kirjutada millist menüüd pakkuda, selle valiku ja kalkulatsiooni peab tegema pakkuja ise.
II Riigihanke hindamise kriteeriumid tagavad kontsessioonilepingu majandusliku soodsuse ja riigihanke korraldamise üldpõhimõtete järgimise kogumis
Hankija on järginud hindamiskriteeriumide seadmisel riigihankeõiguse üldpõhimõtteid (RHS § 3).
2.1. Hankija ei ole piiranud konkurentsi, pakkumus on võimalik esitada ka pakkujal, kes hetkel ei osuta mõnes konkreetses koolis toitlustusteenuseid. Hankija soovib hankel tagada pakkujate paljususe.
2.2. Euroopa Kohus on oma praktikas märkinud, et „võrdse kohtlemise või mittediskrimineerimise põhimõte eeldavad, et sarnaseid olukordi ei koheldaks erinevalt ega erinevaid olukordi ühetaoliselt, kui selline kohtlemine ei ole objektiivselt põhjendatud“ EK 09.09.2004, c-304/01, Hispaania vs. komisjon, punkt 31. Võrdse kohtlemise põhimõtte eesmärk on tagada konkurents.
2.3. Hankija on hindamiskriteeriumide seadmisel esitanud RHADs ülevaate, kuidas toimub pakkujate pakkumuste hindamine. RHADs esitatud hindamiskriteeriume ega hindamismetoodikat ei ole pakkumuse esitamisest huvitatud isikud õigeaegselt vaidlustanud (RHS § 189 lg 2 esitatud tähtaegu järgides), samuti ei esitatud enne pakkumuste esitamise tähtaega vastavasisulisi küsimusi ega ettepanekuid (tegelikkuses mitte ühtegi küsimust, mis puudutas eelnevat). Järelikult on pakkujatele RHAD sh hindamismetoodika ja hindamiskriteeriumid olnud arusaadavad. Kuna ettepanekuid RHAD muutmiseks ei esitatud, võime järeldada, et pakkujad on nõustunud hindamismetoodika ja kriteeriumitega.
2.4. Kõigil pakkujatel oli võimalus esitada pakkumus ehk selline menüü, nagu pakkuja soovib, teades Tartu linna koolilõuna maksumust.
2.5. Kõiki pakkujaid on võrdselt koheldud, pakkumuste hindamine on jälgitav, kontrollitav ja läbipaistev. Komisjon on igale esilekerkinud küsimusele hinnangut andes põhjendanud, miks ühele või teisele seisukohale on jõutud ning selgitanud ja põhjendatud väärtuspunktide andmist.
III Sotsiaal- ja eriteenuste kontsessiooni menetlus
3.1. Ajalooliselt viis Tartu linn toitlustusteenuse hankimiseks läbi eelläbirääkimistega pakkumisi (mitte riigihankeid) ja Vaidlustuskomisjon (edaspidi: VAKO) leidis, et nimetatu on õiguspärane, vt VAKO 14.06.2012 otsus nr 132-12/- kus vaidlustuskomisjon pidas vajalikuks märkida, et tegemist ei ole ka oma olemuselt riigihanke korraldamisega RHS-i mõttes, kuna riigihanke eesmärk on tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning olemasolevate konkurentsitingimuste efektiivne ärakasutamine, mis muuhulgas tähendab hankija kohustust saavutada riigihanke eesmärk mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima hinna ja kvaliteedi suhtes (2012. aastal kehtinud RHS § 3 p1). Seega kuna Tartu linn on hinna kõikidele pakkujatele ühtsetel alustel kindlaks määranud ja hinna osas pakkumused ei konkureeri, leidis VAKO , et tegemist ei ole riigihankega.
2016. aastal märkis VAKO (18.08.2016, vaidlustusasjas 171-16/-), et on oma seisukohta muutnud, juhindudes Riigikohtu 08.10.2012 lahendist nr 3-3-1-30-12 p 20 ja toitlustusteenuse hankimiseks tuleb korraldada riigihange (otsuse p 14). Seega andis VAKO 2016 aastal Tartu linnale suunise, et kooli toitlustusteenuse osutamisel võib pakkujal esineda äririsk, millest tulenevalt on tegemist teenuse kontsessiooniga. Alates nimetatud otsusest viis Tartu linn toitlustusteenuse hankeid läbi kontsessiooni menetlustena (vt RH 184299, 184418, 195081, 201651, 208835 ja järgnevad).
3.2. Ka Rahandusministeerium on andnud hankijatele avaliku teabena suunise: eristamaks teenuse hankelepingut ja teenuste kontsessiooni tuleb silmas pidada, et kui pakkuja kannab teenuse osutamisega seoses riske, siis on tegemist teenuste kontsessiooniga. Juhul, kui pakkuja riske ei kanna, nt juhul, kui hankija tagab pakkujale igal juhul tasu kõikide õpilaste toitlustamise eest ei ole tegemist kontsessiooniga (varasemalt oli tegemist lihtsustatud korras tellitava teenusega) (Estella Põllu. "Toiduainete ostmine ja toitlustamine riigihankena", Rahandusministeerium, august 2013). Samas Rahandusministeeriumi suunises on avaldatud, et töötajatele, õpilastele või külastajatele avatud kohviku või söökla pidamise õiguse andmine koos osaliselt hankija poolt makstava toitlustusteenuse tellimisega või ilma, on käsitletav teenuse kontsessioonina RHS-i tähenduses.
Samuti sätestab RHS § 131 lg 2, et teenuste kontsessioonileping on hankeleping, mille puhul tasu teenuste osutamise või korraldamise eest seisneb kas ainult õiguses teenuseid osutada või korraldada või selles õiguses koos rahalise maksega ja nõudluse või pakkumisega seotud äririsk läheb üle kontsessionäärile. Nõudluse või pakkumisega seotud äririsk on risk, mille puhul ei ole tavapäraste tegevustingimuste korral tagatud kontsessioonilepinguga seotud investeeringute ja kulude katmine ega turul ettenägematute olukordade tagajärjel tekkinud kahjumi hüvitamine (RHS § 131 lg 4).
Äririsk läheb kontsessionäärile üle
3.3. Hankija on RHAD punktis 1.5. kirjeldanud koolides, kuhu toitlustusteenust hangitakse, 2019/2020 õppeaastal koolides õppivate laste arvu, märkides, et kontsessioonilepingu täitmise perioodil toitlustamise teenust saavate laste arv võib õppeasutuses nii suureneda kui väheneda. Hankija on äririski kontsessionäärile üle andnud, kinnitades RHAD punktis 1.6., et hankija ei garanteeri, et kõik õpilased soovivad toitlustamisteenust. Hankija ei vastuta laste arvu muutumise eest, samuti ei ole hankija kohustatud laste arvu muutumist edukaks tunnistatud pakkujale kontsessioonilepingu täitmise perioodi mis tahes viisil kompenseerima. Laste arvu muutumine ei ole kontsessioonilepingu(te) täitmise perioodil aluseks toidupäeva hinna muutmiseks kontsessioonilepingu(te)s.
3.4. Ei ole õige Rahandusministeeriumi järeldus, et hankija tasub olenemata sööjate arvust pakkujale omavalitsuse- ja riigitoetuse. Tartu linna koolides makstakse riigitoetust 1 euro ning kohaliku omavalituse (KOV) toetust ainult reaalselt toidu tellinud õpilaste pealt tagantjärgi eelmise kuu eest.
Kontsessioonilepingu projekti punkt 4.3. sätestab samuti, et lapsevanem tellib oma lapsele koolitoidu (sh koolilõuna ja koolieine) e-keskkonnas ARNO ning toidukorra väljastamist loendatakse õpilasele väljastatud kiibi alusel toidukorra registreerimise kaudu. Kasutajale (pakkujale) kantakse toitlustamiskuule järgneva kuu 15. kuupäevaks toitlustamiskuul e-keskkonnas ARNO kogutud andmete alusel koolilõuna toetus, kui see on õigusaktidega ette nähtud ja millest on maha arvatud eelmise toitlustamiskuu eest antud ettemaks. Ehk pakkujale tasutakse ainult reaalselt söövate õpilaste eest. Juhul, kui sööjate hulk mingil põhjusel väheneb kannab riski pakkuja. Hankija vähenenud õpilaste arvelt mingit rahalist vahet ei hüvita ega riigipoolset toetust ei tasu.
Samuti on koolides, eriti viimasel ajal palju e-õppepäevi, mil õpilasi koolis ei ole ja nad toitlustamist ei vaja, mistõttu jääb pakkujatel nendel päevadel raha saamata (nii lapsevanema, riigi kui ka kohaliku omavalitsuse poolne toetus), millest kaetakse ka muuhulgas nii maksud, töötajate palgakulu kui ka kommunaalkulu.
3.5. Näitlikustamiseks toome näited:
Tartu Mart Reiniku Kool, orienteeruv õpilaste arv 2019/2020. õppeaastal on kokku 933.
Tegelik sööjate arv kõikus õppeaasta lõikes 807 (3.09.19) ja 904 (31.10.19) vahel. Käesolevate arvude põhjal nähtub, et kõige rohkem ja kõige vähem sööjaid on olnud õppeaasta alguses kahe esimese kuu vältel. Ülejäänud kuudel on sööjate arv 807 ning 904 vahel.
Tartu Tamme Kool, orienteeruv õpilaste arv 2019/2020. õppeaastal on kokku 887.
Tegelik sööjate arv kõigub õppeaasta lõikes 763 (3.09.19) ja 851 (19.09.19) vahel. Käesolevate arvude põhjal nähtub, et kõige rohkem ja kõige vähem sööjaid on olnud samal kuul. Ülejäänud kuudel on sööjate arv 763 ning 851 vahel.
Tartu Mart Reiniku Kooli näitel, kui 933 õpilasest tellib koolitoidu 807 õpilast, siis see teeb 126 koolilõuna portsjonit vähem. Rahaliselt tähendab see toitlustajale sel päeval 189 eurot vähem käivet. Kooliaasta lõikes on keskmiselt 175 koolipäeva, st kui igal koolipäeval sööb 933st õpilasest koolitoitu näiteks 807, jääb toitlustaja käive planeeritu 244 912,5 euro asemel 33 073 eurot väiksemaks (807 sööja korral oleks aasta käive 211837,50 eurot).
Tartu Tamme Kooli näitel, kui 887 õpilasest tellib koolitoidu 763 õpilast, siis teeb see 124 koolilõuna portsjonit vähem. Rahaliselt tähendab see toitlustajale sel päeval 186 eurot vähem käivet. Kooliaasta lõikes on keskmiselt 175 koolipäeva, st kui igal koolipäeval sööb 887 õpilasest koolitoitu näiteks 763, jääb toitlustaja käive planeeritu 200 287,50 asemel 32 550 eurot väiksemaks 763 sööja korral oleks aasta käive 232 837,50 eurot).
Kontsessioonilepingud sõlmitakse 5 aastaks. Kogu kontsessioonilepingu perioodi jooksul jääks toitlustajal eelpool toodud näidete põhjal Tartu Mart Reiniku koolis saamata näiteks 165 365 eurot ning Tartu Tamme Kooli puhul 162 750 eurot.
2020. a kevadel oli viimane koolipäev sh koolilõuna pakkumine 13.03.2020, sest Eesti Vabariigis kuulutati välja eriolukord, mistõttu langes drastiliselt toitlustust tarbivate isikute arv ehk see langes nulli. Tartu linn ei maksnud toitlustajatele sel perioodil (13.03.2020 – õppeaasta lõpuni juuni 2020) välja riigitoetust 1 euro ega ka KOV toetusi, kuna teenuse pakkumist reaalselt ei toimunud.
Lisaks on ka maksejõuetuid kliente, kes jätavad tarbitud koolitoidu eest tasumata ning seeläbi lasub pakkujal (toitlustajal) suurem kohustus katta ka tasumata teenuse kulud oma vahenditest, mistõttu väheneb kasumi marginaal. Samuti on pakkuja kohustus võlgnikega tegelemine, seega lisanduvad igapäevaste võlanõuete koostamise ja võlasissenõudmise kulud.
Hommikupudru pakkumine on koolides samuti väga erinev. Näiteks senini on Tartu Mart Reiniku Koolis pakutud hommikusööki ainult 5.-9. klassidele. Tartu erinevate koolide tagasiside hommikupudru pakkumise osas on väga erinev, näiteks Tartu Karlova Koolis prooviti pudru pakkumist ning kuna söömas käis ainult üks õpetaja oma lapsega, siis loobuti sellest, samas toitlustajal oli igal hommikul valmistatud puder mitmekümnele õpilasele. Toitlustajale pudru valmistamise kulu ja tegelike sööjate vahet ei kompenseeritud, risk jäi toitlustaja kanda.
3.6. Hanke CPV kood on 55524000-9 (kooli toitlustusteenused), CPV kood 55524000-9 on esitatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/23/EL artiklis 19 osutatava teenusena (sotsiaalteenused ja muud eriteenused), IV lisas loetletud sotsiaalteenuste ja muude eriteenuste kontsessioonina.
Eeltoodu alusel on hankija seisukohal, et toitlustusteenuse hankimiseks on kontsessioonimenetlus õigeim valik kuna äririsk läheb kontsessionäärile üle ja hankija ei suuda tagada pakkujale, et kõik õpilased koolis toitlustusteenust tarbiksid. Samuti ei kanna hankija toidukallinemisega seotud riske, pakkujal tuleb koolitoit tagada, olenemata turul kehtivast tooraine hindadest.
IV- V Hankemenetluse jätkamine
4.1. Tartu LV leiab, et on valinud hanke läbiviimiseks kohase menetluse ning hankel on järgitud riigihankeõiguse üldpõhimõtteid. Hankija ei nõustu, et kohtleb pakkujaid erinevalt hanke alusdokumentides esitatud regulatsioonist, et tagada võrdne kohtlemine. Kui mõne pakkuja arust oli menüüde hindamine arusaamatu või meelevaldne, oleks sellele punktile tulnud tähelepanu juhtida või vaidlustada nimetatud alusdokumendi punkt riigihangete vaidlustuskomisjonis riigihangete seaduses etteantud tähtaegu järgides. Hankija peab mõistlikuks jätkata käimasolevat hankemenetlust. Rahandusministeerium ei ole riigihangete seaduse nõustamisfunktsiooni täitjana andnud hankijatele seni selgeid ja konkreetseid soovitusi (juhistes, kkk-s, analüüsides), kuidas tagada majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks nn kvaliteedi kriteeriumide kohaldamine. Kvaliteetse koolitoidu pakkumine on äärmiselt oluline tegur, kuna kannab endas ka hariduslikke eesmärke. Kvaliteetse toidu puhul on hankija hinnangul olulised tegurid toidu maitse, lõhn, toidu tekstuur, toidu vastavus menüüle, toidu välimus jms. Seetõttu peavad hankijad ise välja mõtlema, kuidas selliseid tegureid hindamisel arvesse saaks võtta.
4.2. Pakkujad on aastaid üheselt hankija kontsessioonidokumendist aru saanud, millise hinnaga menüüd tuleb pakkumusena esitada ehk käesoleva ajani esitati menüüsid, mille hind oli sama (linna poolt kehtestatud koolilõuna hind). Ehk linn ei ole nõus väitega, et kontsessioonidokument ei ole arusaadav ja pakkujatele üheselt mõistetav.
Viimast kinnitab ka asjaolu, et mitte ükski pakkuja ei ole esitanud hankemenetluse käigus ühtegi küsimust ega ettepanekut hindamiskriteeriumite, hindamismetoodika või menüüde esitamise kohta. Tallinna Ringkonnakohus on leidnud, et elementaarne on hoolsusnõue kasutada enne pakkumuse tegemist võimalust küsida selgitusi. Ilma selgitusteta võtab pakkuja riski, et tõlgendab pakkumust hankijast erinevalt. (30.08.2011 Tln Rngko 3-11-1452).
Samuti ei ole ükski pakkumuse esitamisest huvitatud isik RHADs sätestatud hindamiskriteeriume ega hindamismetoodikat õigeaegselt vaidlustanud (RHS § 189 lg 2 esitatud tähtaegu järgides). Siit võime järeldada, et RHAD oli pakkujatele, arusaadav ja nad on nõustunud hindamismetoodikaga.
Euroopa Kohus on leidnud, et hindamise raames tuleb arvestada asjaolu, et kõik pakkujad suutsid pakkumused esitada ja et vaidlustuse esitanud pakkuja ei taotlenud hankijalt enne oma pakkumuse esitamist selgitusi (p 56). 12. märts 2015 Euroopa Kohtu otsus kohtuasjas nr C-538/13, eVigilo Ltd versus Priesgaisrines apsaugos ir gelbejimo departamentas prie Vidaus reikalu ministerijos.
4.3. Hankija ei ole esitanud RHADs nõuet, et tuleb esitada Tartu linnas pakutav menüü, kuna see on pakkujate ringi piirav ja ei ole lubatud. Käesoleva hanke käigus esitas üks pakkuja esmakordselt menüü, kus koolilõuna hind oli Tartu linna poolt kehtestatud hinnast kõrgem. Hankija möönab, et tulevikus võib täna esilekerkinud probleemi vältimiseks (kus esitatakse kõrgema koolilõuna hinna alusel tehtud menüü) täpsustada RHAD selles osas, et ka pakkumuse esitamise raames veelkord lahti kirjutada (lisaks lepingus toodud sättele koolilõuna hinna osas), et pakkumus tuleb esitada lähtudes Tartu linna koolilõuna hindadest. Kõrvalmärkusena lisame, et hankija on nimetatud sätte lisanud juba ka hiljuti üles pandud hankesse (viitenumber 228136).
4.4. Hankija on seisukohal, et pakkuja peab saama valida, millist menüüd ta pakkumuses esitab, sest pakkujale on teada Tartu linna koolides kehtestatud koolilõuna hind. Hankija leiab, et ei saa pakkujatele ette kirjutada millist menüüd pakkuda, selle valiku ja kalkulatsiooni peab tegema pakkuja ise.
Kokkuvõte
Hankija rõhutab kokkuvõtvalt veelkord, et ei ole rikkunud riigihankeõiguse üldpõhimõtteid. Pakkuja Baltic Restaurants Estonia AS (edaspidi BRE) esitas hanke käigus teises koolis pakutava menüü, mis vastab RHADs kehtestatud nõuetele. Järelikult on BRE pakutud menüüga seotud (RHS § 120 ja kontsessioonilepingu lisa) ja peab sellest teenuse osutamisel lähtuma.
Kuigi BRE hakkab saama koolilõuna maksumusena Tartus 1,5 eurot ja 1,25 eurot (Tartu kehtestatud koolilõuna hind) ja teises kohas saab 1,95 eurot, ei põhjusta see pakkujate ebavõrdset kohtlemist järgmistel põhjustel:
- BRE oli pakkumust esitades teadlik, et Tartu koolides on kehtiv piirhind 1-4 klassi osa 1,25 eurot ning 5.-9. klassi osas 1,5 eurot. Pakkuja on eraldi ka üle kinnitanud, et pakub esitatud menüüd Tartus kehtivate koolilõuna hinnaga. Hankijal ei ole põhjust kahelda pakkuja kinnituses, kuna BRE tegeleb masstoitlustusega. Tallinna Euroopa kooli puhul (rahvusvaheline erakool, mis ei ole seotud Tallinna linnas kehtiva piirhinnaga) on mõistetav, et BRE küsis pakkumuse esitamisel kõrgemat hinda.
- tegemist on kontsessioonilepinguga, kus lepingu täitmisest saadav potentsiaalne kasum on pakkuja risk. Isegi juhul, kui hankijal tekib kahtlus pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse osas, ei saa kontsessiooni andmise menetluses asuda seda kontrollima – kontsessioonimenetluses jääb risk kontsessionääri kanda.
Hankija ei heida BREle ette, et ta esitas menüü, mida ta mujal pakub kallima hinnaga (vastav piirang RHADs puudus). Kõik pakkujad said valida millise koolimenüü nad pakuvad.
Eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja kõrvaldamisaluste kontrollimisest
Kuna hankija päringud karistusregistrisse läbi eRHRi ebaõnnestusid ning eRHR tehnilise toe infotelefonilt saadud info põhjal selgus, et tegemist on riigihangete registri poolse tõrkega, mida ei ole õnnestunud lahendada, siis tuleb hankijal teha päring otse Karistusregistrisse. Hankija tegi vastavad järelpäringud karistusregistrisse ning sai 25.09.2020 kell 11:12 karistusregistrilt e-kirja, mille põhjal nähtub, et edukaks tunnistatud pakkujat, haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liiget ei ole karistusregistrisse kantud (e-kiri koos digitaalselt allkirjastatud dokumentidega manuses, lisad 9-16).
Saadetud kirja tekst
